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UNIVERSIDAD DE PALERMO

FACULTAD DE DERECHO

 

TESIS DE DOCTORADO EN DERECHO

Autor: Dr. Claudio Schifer

Directora de tesis: Dra. Karina Pedace

 

“Libertad de expresión y regulación de la radiodifusión en la

República Argentina: ¿oposición o complementariedad?”

 

Agradecimientos

Quiero expresar mi profundo agradecimiento:

-A todos los profesores del Doctorado, en quienes destaco la excelencia académica y la pluralidad de criterio en la enseñanza del derecho.

-A las autoridades de la Universidad de Palermo, en la persona del Sr. Rector Ing. Ricardo H. Popovsky, de la Sra. Decana Elsa Zingman (MBA y M.Ed.S.), de la Facultad de Ciencias Sociales, y del Dr. Luis Brajterman, Secretario Académico de la misma, por el estímulo y respaldo permanente que recibiera en estos años, como profesor de grado y posgrado de ésta Alta Casa de Estudios, Magister, y como doctorando del presente Doctorado en Derecho.

-A la Dra. Karina Pedace, destacada profesora del Doctorado en Derecho, por sus generosos aportes y consejos, y por su deferencia a la hora de acompañarme como Directora de tesis.

A todos ellos, muchas gracias.

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Introducción

En la presente tesis de doctorado en derecho analizo la relación entre la libertad de expresión y la regulación de la radiodifusión en la República Argentina, dando respuesta en la conclusión, al interrogante que vertebra el presente trabajo. En el tratamiento de dicha temática, destaco el rol activo del Estado en el desarrollo de políticas públicas destinadas a ampliar el derecho a la libertad de expresión, como instrumento, que además de permitir el intercambio libre de ideas, funciona como un mecanismo que le otorga a la ciudadanía una herramienta básica de participación en el proceso democrático del país, indispensable para la formación de la opinión pública y para que la comunidad, a la hora de ejercer sus opciones, esté lo suficientemente informada.

En este sentido, al abordar el problema que anima la presente investigación, dejo atrás la perspectiva que supuso de manera dogmática, que la regulación estatal se opone a la libertad de expresión, y que piensa a ambas desde una tesis de oposición, conforme a la cual una y otra se esgrimen como polos mutuamente excluyentes. Por el contrario, presento y argumento en favor de una tesis que concibe a la regulación estatal como complemento indispensable en la democratización de la imagen y la palabra, en la ampliación de derechos, la libertad, el pluralismo, y contra toda forma de censura.

Considero que la propuesta es original en virtud de lo recién expuesto, así como la sistematización y el desarrollo realizado en cada uno de los temas tratados. Dado su talante monográfico, empleo en la investigación el análisis conceptual y metodológico que brinda la Historia del Derecho, idóneo en el conocimiento de nuestro sistema jurídico, a partir de su reconstrucción. En efecto, por la naturaleza sistémica del derecho estudiado, profundizo en el sentido de las palabras y conceptos explicados en cada época, y en su significado actual, disponiendo para ello de fuentes de carácter interdisciplinario, integradas por documentos históricos, amplia bibliografía pertinente, normativa y casuística nacional y extranjera.

Señalo, en consecuencia, que los comentarios de doctrina, la legislación, los casos judiciales, y los artículos periodísticos, han sido explicados pormenorizadamente en cada uno de los institutos sometidos a análisis; coincidiendo por ello, con lo expresado por Levaggi (2012), quién afirma, que el historiador del derecho ha de seguir en sus investigaciones, “[u]na teoría integral, que no prescinda a priori, dogmáticamente, de nada que se relacione con el Derecho, que esté al servicio de la reconstrucción, con el mayor grado de fidelidad y de amplitud posible, de los sistemas jurídicos pretéritos, con sus peculiares características” (p. 435).

En el capítulo primero analizo la comunicación humana, oral, gestual, pictórica, y la realizada en pequeñas tablillas de arcilla cocida de forma rectangular, creada por los Sumerios (Uruk; 3500 a.C.) en la baja Mesopotamia. Un sistema de pictogramas (una escritura de las cosas) sin vinculación con ninguna lengua concreta. Explico con la creación del alfabeto y el devenir de la cultura escrita, cómo la palabra se fue incorporando al papiro, a los códices de pergamino y vitela, al papel, y a los impresos tipográficos; instrumentos fundamentales utilizados para la difusión del conocimiento e información, y la interacción en el orden social. En la secuencia histórica describo los cambios producidos en el tipo de letra, en la separación de las palabras en el texto, en el costo de producción de las obras, y en el derecho de autor; subrayando la importancia de la descontextualización, en la relación escritor y lector, como en las formas no glóticas de la escritura (textos matemáticos y musicales), posibilitando su estudio, revisión y reinterpretación. Advierto sobre el impacto del documento en reemplazo de la memoria y el testimonio oral, y su influencia en la administración de justicia de los siglos XII y XIII. Con el nacimiento de las universidades, destaco la introducción en ellas del corpus aristotélico, y la gestación de una relevante producción jurídica con epicentro en las escuelas de glosadores y comentaristas. Luego señalo la importancia de la difusión del pensamiento a través de la imprenta de tipos móviles, y el rigor de la censura impuesto por la Iglesia Católica. En dicho estadio, describo cómo la regulación de las publicaciones fue evolucionando en Inglaterra y España, en vías de la búsqueda de la libertad de impresión y difusión.

Resulta incontrastable, por lo expuesto, que la difusión de la expresión, la información y el conocimiento estuvo anexada desde sus inicios, en las culturas oral y escrita, a una larga cadena de eslabones, los que debieron ajustar su funcionamiento a determinados fines, dentro de cada sistema en los cuales fueron implementados.

En el capítulo segundo me aboco al tratamiento de las normas dictadas contra la censura surgidas como una primera reacción frente al modelo político vigente; resultando la protección a la libertad de pensamiento, uno de los objetivos del liberalismo político de los siglos XVII y XVIII. Desarrollo los aspectos sustantivos de la corriente que procuró el fin del absolutismo monárquico, y que reconociera al mismo tiempo la libertad de pensamiento y expresión, constituyendo un movimiento político y social que produjo la Declaración de los Derechos de Virginia (1776), la Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano (1789), y la Primera Enmienda a la Constitución de los Estados Unidos de Norteamérica (1791). En este escenario, el derecho a publicar dejó de ser un privilegio, una concesión real, para convertirse en una actividad independiente del Estado; antecedente, a la vez, del concepto liberal de la información. En el derrotero propuesto abordo diversos aspectos teóricos sobre la libertad de expresión, y la evolución de la doctrina estadounidense del “peligro claro y presente”.

En el capítulo tercero ingreso en el análisis de la libertad de expresión en las etapas embrionarias de nuestro país, comenzando por el Virreinato del Río de la Plata, y la que sucediera a la Revolución de Mayo. Presento en forma correlativa los documentos patrios en materia de libertad de expresión relacionados con la abolición de los juzgados de imprenta, y la censura a las obras políticas, antes de su impresión. Resalto que la situación imperante en las provincias no implicó que estas se apartaran del camino trazado, que era el de lograr la consolidación de la Nación. Sin embargo, advierto que la ruptura de la unidad política de las mismas, disuelta la unidad nacional (el Congreso y el Directorio), se profundizó por el hecho de haber asumido cada una de ellas el pleno ejercicio de su gobierno interno y externo. Abordo en la temática relacionada con el derecho de prensa, las sesiones que precedieron a las reformas de la constituciones de 1853 y 1860.

En el capítulo cuarto desarrollo la etapa fundacional de las telecomunicaciones, en la que especifico el significado del transporte de la información en tiempo real, proyectada en las agencias de noticias, y en la prensa comercial. Señalo que el telégrafo y la telefonía fueron definidos como servicios abiertos a la correspondencia pública (si bien el contenido era privado), a los que tenían acceso todas las personas; a diferencia de los servicios de radiodifusión, destinados al público en general, con uso de espectro y gratuitos. En relación con ello, analizo la regulación de las telecomunicaciones bajo la presidencia de Sarmiento, fundamentalmente por la decisión de unir por medio del telégrafo las capitales de provincia y las ciudades más importantes del país, consolidando de esta forma, la jurisdicción y la competencia federal en la materia. Destaco el avance vertiginoso de las comunicaciones, producto de los sucesivos inventos que la impulsaron a lo largo del siglo XIX, constituyendo un claro ejemplo de ello, la prensa mecánica, la rotativa de papel continuo, la telegrafía, la telefonía, las radiocomunicaciones y la producción de energía eléctrica.

En el capítulo quinto comento la incipiente regulación de la radiodifusión en la Argentina, la primera transmisión de radio (1920), y los modelos regulatorios surgidos en la década del 30´, en el ámbito internacional. En el mismo orden analizo la profusa normativa regulatoria de la radio y la televisión dictada en las primeras décadas del siglo XX, describiendo los cambios producidos en el sector, durante el gobierno del General Perón y la Revolución Libertadora; advirtiendo luego, sobre la sanción de dos normas regulatorias, aplicadas posteriormente por los gobiernos civiles: la Ley Nacional de Telecomunicaciones, 19.798 (1972) y el Decreto-ley 22.285, conocido como Ley de Radiodifusión (1980). A continuación trato la doctrina norteamericana relativa a la cláusula de comercio, el leading case Gibbons (1824), y las particularidades de la regulación comercial, trasladada a los medios de comunicación de nuestro país; analizando, así también, las cláusulas de progreso y de nuevo progreso, y la competencia local en radiodifusión.

En el capítulo sexto, con el retorno de la democracia (1983), despliego la segunda parte de la historia de la radiodifusión Argentina explicando sus particularidades como servicio de interés público, los aspectos sustantivos de la Ley de Servicios de Comunicación Audiovisual, la creación del Ministerio de Comunicaciones y el ENACOM, y la regulación técnica y normativa de los distintos servicios.

En el capítulo séptimo profundizo el sentido de la libertad de expresión y el derecho a la información, con especial interés en el estudio de diversos tratados sobre derechos humanos y la Constitución Nacional. Respecto del Sistema Interamericano de protección de los Derechos Humanos, considero el acceso de las personas jurídicas a dicho Sistema, y en el tratamiento de la libertad de expresión a través de las opiniones consultivas y sentencias de la Corte Interamericana de Derechos Humanos. Concordantemente explico los estándares sobre libertad de expresión para una radiodifusión libre e incluyente, establecidos por la Relatoría Especial de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos.

En el capítulo octavo trato las expresiones políticas, la doctrina de la “Real Malicia”, el desacato, la libertad de expresión y la religión, las expresiones obscenas, indecentes y pornográficas, los derechos personalísimos, y la regulación de contenidos relacionados con la difusión del consumo de tabaco y alcohol, la salud y los menores.

En la parte final observo la convivencia de las diversas formas de comunicación, incluyendo en ellas, la oral y escrita, las fijas y móviles -a través de la telefonía, las  radiocomunicaciones y los satélites-, la audiovisual, propia del cine, la radio y la televisión, y la producida por la irrupción de Internet y el universo digital; señalando al mismo tiempo, que los bienes y servicios culturales en los nuevos espacios comunicacionales, requieren también de la debida protección y promoción por parte de los Estados.

En la conclusión, sostengo, tras el derrotero argumentativo desarrollado en los capítulos que conforman el cuerpo de la tesis, que la regulación de la radiodifusión constituye un complemento indispensable de los derechos a la libertad de expresión, información y comunicación, en la permanente construcción de una sociedad más justa, libre e igualitaria.

Palabras clave: cultura oral y escrita – imprenta – censura – constitucionalismo –libertad de expresión – derecho a la información – regulación – telecomunicaciones – radiodifusión – espacios culturales y audiovisuales – contenidos – servicios TIC.

 

TESIS DE DOCTORADO EN DERECHO

“Libertad de expresión y regulación de la radiodifusión en la

República Argentina: ¿oposición o complementariedad?”

 

Índice

 

Agradecimientos                                                                                           p.05

Introducción                                                                                                  p.07

Capítulo Primero

La cultura escrita

  1. La expresión humana p.13
  2. La cultura escrita: origen y evolución p.17
  3. La Baja Edad Media europea: la regulación de las publicaciones p.24
  4. La invención de la imprenta p.25
  5. La Iglesia Católica: la censura y el control de la información p.27
  6. Inglaterra: la censura y la regulación de las publicaciones p.28
  7. España: la regulación de la imprenta p.31
  8. El nacimiento de la prensa. La publicación de las primeras imágenes p.35

 

Capítulo Segundo

La libertad de expresión

  1. Introducción p.39
  2. La Revolución Norteamericana p.40
  3. La Revolución Francesa p.43
  4. Aspectos teóricos sobre la libertad de expresión p.44
  5. Introducción p.44
  6. Los medios, el periodismo y la dicotomía hecho/valor p.46
  7. Libertad de expresión, consecuencialismo y deontologismo p.47
  8. La evolución de la doctrina del “peligro claro y presente” p.49

 

Capítulo Tercero

La regulación de la libertad de imprenta en la Argentina

  1. El Virreinato del Río de la Plata (1776-1810) p.51
  2. El Derecho Nacional p.52
  3. La Constitución Nacional: antecedentes y sanción p.57
  4. La Constitución de 1853: libertad de prensa y propiedad intelectual p.59
  5. La reforma constitucional de 1860 p.60

Capítulo Cuarto

Las telecomunicaciones en la Argentina en el siglo XIX

  1. Origen y evolución de las telecomunicaciones p.63
  2. Telecomunicaciones: jurisdicción y competencia federal p.64
  3. Las radiocomunicaciones p.71
  4. Los avances tecnológicos en los medios de comunicación p.72
  5. 5. El espectro radioeléctrico 73

 

Capítulo Quinto

La regulación de la radiodifusión en la Argentina: 1920-1982

  1. Los orígenes de la radiodifusión en la Argentina p.75
  2. La primera etapa regulatoria p.78
  3. El gobierno de Perón. La Revolución Libertadora p.80
  4. La Ley 19.798. El golpe de Estado de 1976 p.85
  5. Decreto-ley de Radiodifusión, 22.285 p.86
  6. Radiodifusión: la cláusula de comercio. Facultades federales y locales p.89
  7. La cláusula de comercio en los EE.UU. p.89
  8. La cláusula de comercio en la Argentina p.91
  9. Las cláusulas de progreso y de nuevo progreso p.95
  10. La competencia local en radiodifusión p.96

 

Capítulo Sexto

La regulación de la radiodifusión en la Argentina: 1983-2017

  1. La radiodifusión en democracia p.101
  2. La radiodifusión como servicio de interés público p.106
  3. Ley de Servicios de Comunicación Audiovisual (26.522) p.108
  4. Introducción p.108
  5. Acciones judiciales contra la Ley 26.522 p.109
  6. Aspectos centrales de la Ley 26.522 p.111
  7. Organismos de la Ley 26.5225 p.112
  8. Ministerio de Comunicaciones. Intervención AFSCA y AFTIC p.116
  9. Comisión para la elaboración del proyecto de ley p.119
  10. Servicios de comunicación audiovisual p.120
  11. Introducción p.120
  12. Radio y Televisión Argentina Sociedad del Estado (RTA S.E.) p.122
  13. Radiodifusión por suscripción (vínculo físico y/o radioeléctrico) p.122
  14. Televisión por suscripción satelital. Multiplicidad de licencias p.125
  15. Televisión digital terrestre abierta p.127
  16. Televisión digital a dispositivos móviles p.132
  17. Señales p.132
  18. Prestadores telefónicos p.135
  19. Los derechos de autor en la radiodifusión p.136

 

Capítulo Séptimo

Libertad de expresión: Constitución Nacional y Sistema Interamericano

  1. La Constitución Nacional y los tratados (artículo 75, inciso 22; CN) p.139
  2. El Sistema Interamericano de protección de los Derechos Humanos p.141
  3. Las personas jurídicas y el acceso al Sistema Interamericano p.143
  4. La Corte Interamericana y la libertad de expresión p.146
  5. Introducción p.146
  6. La libertad de expresión en las sentencias de la Corte Interamericana p.149
  7. Ivcher Bronstein” p.149
  8. Herrera Ulloa vs. Costa Rica” p.149
  9. Ricardo Canese vs. Paraguay” p.150
  10. Palamara Iribarne vs. Chile” p.150
  11. Claude Reyes y otros vs. Chile” p.151
  12. Kimel vs. Argentina” p.152
  13. Perozo y otros vs. Venezuela” p.153
  14. Ríos y otros vs. Venezuela” p.153
  15. Fontevecchia y D’Amico vs. Argentina” p.154
  16. Estándares sobre libertad de expresión p.159

 

Capítulo Octavo

La libertad de expresión y la regulación de contenidos en radiodifusión

  1. La libertad de expresión p.161
  2. Las expresiones políticas p.166
  3. La doctrina de la “Real Malicia” p.167
  4. El desacato p.172
  5. Libertad de expresión y religión p.172
  6. Introducción p.172
  7. La Última Tentación de Cristo p.175
  8. Derecho a réplica. “Ekmekdjián c/ Sofovich” p.177
  9. Las expresiones obscenas, indecentes y pornográficas p.179
  10. Obscenidad e indecencia p.179
  11. La pornografía p.184
  12. Los derechos personalísimos p.186
  13. Concepto p.186
  14. El derecho a la intimidad p.187
  15. El derecho al honor p.191
  16. El derecho a la imagen p.193
  17. Regulación en radio y televisión p.195
  18. Marco general p.195
  19. Tabaco y alcohol p.198
  20. Salud p.199
  21. Menores. Horario apto para todo público p.200
  22. Contenidos violentos, sórdidos, morbosos y truculentos p.201

 

Conclusión

Libertad de expresión y regulación: ¿oposición o complementariedad?        p.203

 

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